אז מה השלב הראשון בכתיבת הסכם?

השלב הראשון בכתיבת הסכם, הוא גיבוש ההסכמות המסחריות. דהיינו, להגיע להסכמות מסחריות ברורות עם הצד השני, מה רוצים שיקרה במציאות, בלי שום קשר לאיך זה יהיה כתוב בהסכם.

מה זה הסכמות מסחריות?

ואיך להגיע להסכמות מסחריות ברורות, עוד לפני כתיבת ההסכם בכתב?

אז קודם כל צריכים להבין מה זה אומר הסכמות מסחריות? אז הסכמות מסחריות פירושו, מה שהצדדים מסכימים ביניהם ברמה המסחרית בלי קשר לאיך זה כתוב בהסכם.

אבל על מה בעצם צריכים להסכים בהסכמות המסחריות?

אז ברמת העיקרון, שני אנשים נפגשים ומסכמים ביניהם משהו. ומה שהצדדים מסכמים ביניהם, אלו ההסכמות המסחריות שיש בין הצדדים.

אבל האם יהיה נכון לומר, שמה ששני הצדדים מסכימים, אלו בעצם כל ההסכמות המסחריות? אז לכאורה התשובה היא שכן. אבל זאת לא כל האמת.

כי בדרך כלל כאשר שני אנשים מסכמים ביניהם הסכמות מסחריות, בדרך כלל הם לא לוקחים בחשבון, את כל המקרים האפשריים שיכולים לקרות במשך חיי העסקה.

לדוגמה: נניח שאתה מוכר למישהו סחורה במחיר X. הרי שהעסקה מתחילה ברגע שהחלטתם לבצע אותה והיא מסתיימת כאשר הסחורה סופקה ללקוח והלקוח שילם לספק את התמורה בגין הסחורה. ולפעמים מדובר על עסקה ארוכה יותר, שיש בה אספקת שירות לאורך זמן ויש מצבים של שירות ואחריות אחרי אספקת הסחורה וכיו"ב. וכל זה נקרא משך חיי העסקה / אורך חיי העסקה.

ולפעמים במשך חיי העסקה, יש כל מיני מקרי קצה שהצדדים לא תמיד חושבים עליהם. לדוגמה מה יקרה אם לסבתא יהיו גלגלים, במובן של, מה יקרה אם לדוגמה לא תרצו להמשיך לעבוד ביחד מכל סיבה שהיא, ומה יקרה אם תהיה בעיה באספקת הסחורה בגלל סיבה כלשהי ומה יקרה אם יהיה עיכוב בתשלומים ומה יקרה אם תפרוץ מלחמה ומה יקרה אם יעלו את שיעור המע"מ במדינה ומה יקרה אם ואם ואם. כל מיני מקרים שלא תמיד חושבים על הכל מראש.

וכאשר באים לסגור עסקה, בפרט כאשר רוצים להעלות בכתב בהסכם מסחרי את ההסכמות המסחריות, הרי שצריכים לקחת בחשבון את כל המקרים האפשריים שיכולים להיות לאורך חיי העסקה. כדי להסכים מראש, מה יקרה אם יקרה כך או אחרת.

ולכן בדרך כלל, לא תמיד הצדדים יודעים מראש להבין את כל המקרים שלגביהם הם צריכים להסכים מראש הסכמות מסחריות.

בנוסף, לפעמים יש עוד שיקולים שהצדדים צריכים להסכים עליהם הסכמות מסחריות, שאינם ברורים מאליהם. לדוגמה כל מיני שיקולים משפטיים כאלו ואחרים. במובן שיש כל מיני תהליכים משפטיים ופרוצדורות משפטיות, שנדרשות לביצוע העסקה. והצדדים צריכים להסכים ולקחת בחשבון ברמה המסחרית, גם שיקולים משפטיים כאלו ואחרים שקשורים לביצוע העסקה שלהם.

ולכן כמו שאמרנו, לפני כתיבת הסכם, צריכים להסכים בעל פה על ההסכמות המסחריות. אבל נשאלת השאלה, איך בעצם לדעת מהם כל הסוגיות המסחריות שבנוגע אליהן צריכים להסכים על ההסכמות המסחריות.

איך להגיע להסכמות מסחריות ברורות?

אז בעצם כדי להגיע להסכמות מסחריות באופן מלא ונכון, לשם כך מה בעצם צריך?

1 - צריך להבין את עיקרי העסקה, שזה בדרך כלל ידוע ל 2 הצדדים שסוגרים את העסקה.

2 - צריך לחשוב על כל מיני מקרי קצה שיכולים לקרות לאורך חיי העסקה ולשקול איך להתייחס אליהם.

3 - צריכים לדעת האם ישנם כל מיני שיקולים משפטיים כאלו ואחרים בנוגע לקיום העסקה.

ואחר כך כמובן, צריכים מישהו שיכתוב את ההסכמות המסחריות, שזה כנראה יהיה עורך דין כלשהו.

---

אז איך לחשוב על מקרי קצה? ואיך בעצם לדעת אם ישנם עוד שיקולים משפטיים בנוגע לקיום העסקה, שגם עליהם צריכים להסכים?

תשובה: בשלב הזה בדרך כלל אנשים פונים לעורך דין שעוסק בתחום שבו רוצים לכתוב את ההסכם. לדוגמה, אם אתה רוצה לרכוש דירה, אתה תפנה לעורך דין לענייני נדלן ואם אתה רוצה לכתוב צוואה אתה תפנה לעורך דין לענייני צוואות ואם אתה רוצה לכתוב הסכם גירושין אתה תפנה לעורך דין לענייני משפחה שעוסק בכתיבת הסכמי גירושין.

מה תפקידו של עורך הדין בתהליך הסכם מסחרי?

אז ברמת העיקרון, במה עורך דין יכול לעזור לך בתהליך של כתיבת הסכם?

1 - קודם כל במובן הפשוט, הוא יכול להיות זה שבמובן הטכני, יכתוב עבור 2 הצדדים את ההסכם או ייצג אותך בכתיבת ההסכם מול עורך הדין של הצד השני. ההיבט הזה הוא טכני. מישהו צריך בפועל לכתוב את ההסכם וזה יכול להיות עורך הדין.

2 - עורך הדין יכול ליידע אותך על תהליכים משפטיים ועל פרוצדורות משפטיות כאלו ואחרות, שאולי צריך לעשות כדי שהעסקה תצא לפועל.

3 - עורך הדין יכול גם להיות אחראי על הוצאה לפועל, של התהליכים המשפטיים שיש בקיום העסקה. לדוגמה, רישום זכויות בטאבו / דיווחים לרשות המיסים וכיו"ב.

4 - עורך דין יכול להעלות בפניך כל מיני מקרי קצה שלא חשבת עליהם ושכדאי לך לקחת אותם בחשבון. לדוגמה, מה יקרה אם יקרה כך או אחרת.

---

ואיך עורך הדין חושב על שיקולים משפטיים שאתה אולי לא חשבת עליהם? תשובה: כי הוא עורך דין וזה תחום העיסוק שלו, בין השאר להכיר גם שיקולים משפטיים. ואם הוא עורך דין שמומחה לתחום X, הרי שכנראה שהוא מכיר את החוקים שצריך לדעת כדי לבצע תהליך בנושא X.

האם יהיה נכון לומר, שעורך הדין מכיר את כל השיקולים המשפטיים שקשורים לביצוע העסקה שאתה רוצה לבצע? תשובה: כנראה שיהיה נכון לומר שעורך דין שעוסק בתחום X, כנראה שהוא מכיר את רוב השיקולים הנפוצים והמרכזיים בביצוע תהליך X. אבל גם עורך דין מומחה בתחום X, לא תמיד הוא לוקח בחשבון את כל השיקולים המשפטיים שיש לגבי ביצוע עסקה כלשהי.

כי לא כל עורך דין מכיר את כל החוקים שנוגעים לכל תהליך שהוא מבצע. ולא תמיד עורך הדין מכיר את כל התהליכים לפרטי פרטים וכולי. ולכן ככל שהעסקה שאתה רוצה לבצע, היא עסקה מורכבת יותר מעסקאות אחרות, כנראה שתצטרך יותר יעוץ משפטי במהלך ביצוע העסקה.

---

ואיך עורך הדין יודע על מקרי קצה שיכולים לקרות במשך חיי העסקה, שאפילו אתה אולי לא חשבת עליהם? תשובה:

1 - לעורך דין הרבה פעמים יש ניסיון בתחום שבו אתה רוצה לבצע את העסקה. ולכן לפעמים הוא מכיר יותר מקרי קצה מאשר מקרי קצה שאתה חשבת עליהם, כי אין חכם כמו בעל הניסיון.

2 - לפעמים לעורך דין יש צורת חשיבה שעוזרת לו לחשוב על מקרי קצה. מהי צורת החשיבה הזאת, זה כמובן עניין אחר, שהסברתי אותו במקומות אחרים.

מה החסרונות של עורך דין בתהליך ביצוע עסקה?

אז האם הגיוני לומר, שעורך דין טוב, יכול לעזור לך בעסקה בכל המובנים? תשובה: כמובן שלא!

ואני אסביר, מה עורך דין לא תמיד יודע לעשות. גם אם הוא נחשב לעורך דין טוב בתחומו עם המון ניסיון בתחומו.

1 - גם עורך הדין הטוב ביותר, לא תמיד חושב על כל מקרי הקצה האפשריים. ולכן תמיד טוב שיהיה עוד מישהו מקצועי, שיוכל לתת לך חוות דעת על כל מיני שיקולים כאלו ואחרים, שאולי גם עורך הדין שלך לא לקח בחשבון.

2 - עורך הדין לא תמיד לוקח בחשבון, את כל השיקולים המשפטיים. ולכן ככל שהעסקה פחות רגילה ויותר מורכבת, אולי כדאי לשקול לפנות ליעוץ משפטי אצל כמה עורכי דין שזה עוד עניין בפני עצמו, איך לעבוד עם כמה עורכי דין במקביל ויש בזה המון היבטים שונים, שהסברתי אותם במקומות אחרים.

---

3 - אחד הדברים המרכזיים שבהם יש המון כשלים גם לעורכי הדין הטובים ביותר, זה העניין של ניסוח ההסכמים. דהיינו, לא תמיד עורך הדין יודע לנסח את ההסכם בצורה נכונה, שגם השופט בבא היום יפרש את ההסכם כמו שאתה רוצה.

כי הרבה פעמים עורך הדין כותב משהו, שגם בעיניך וגם בעיניו זה נראה לכם הגיוני. אבל בבא היום בבית המשפט, יתברר שאולי ההסכם לא נוסח בצורה נכונה ושהשופט יבין אחרת את מה שכתוב בהסכם. בפרט שגם לצד השני יש עורך דין טוב, שיעשה מאמצים לגרום לשופט לפרש את ההסכם כמו שהוא רוצה ולא כמו שאתה רוצה.

ואם תעמוד מחוץ לכותלי בית המשפט, תוכל לפגוש שם מידי יום, אנשים שיספרו לך איך ההסכם שעורך הדין שלהם כתב להם, לא כל כך עזר להם מול השופט. למה לא עזר? ממגוון סיבות כמו שהסברתי קודם. אבל גם בגלל שההסכם לא נוסח בצורה נכונה.

וזה שניתן להבין את ההסכם כמו שאתה רוצה, זה לא אומר שלא ניתן להבין את ההסכם גם הפוך ממה שאתה רוצה.

וזאת מומחיות בפני עצמה שדורשת המון מיומנויות שונות, כדי לדעת לזהות שמה שכתוב, ניתן לפרש אותו גם הפוך. וזה קשור ליכולת להטיל ספק ולעניין של עובדה ופירוש ושל ניתוח סיבתיות ושל ניתוח טקסטים ושל שתילת מחשבות ושל העברת מסרים תת הכרתיים ועוד המון דברים, שעוזרים לאדם לדעת לזהות אם הסכם לא מנוסח מספיק טוב.

ולכן בעניין הזה של האם הסכם מנוסח טוב, במובן שגם השופט בבית המשפט יפרש אותו כמו שאתה רוצה שהשופט יפרש אותו, אתה לא באמת יכול לסמוך על עורך הדין שלך. ואם עורך הדין שלך מספיק ישר איתך, גם הוא בעצמו יסכים לאמירה הזאת.

ואני לא טוען שיש אפשרות לנסח הסכם בצורה הרמטית, ששופט יפרש דווקא כך ולא אחרת, כמו שאסביר בהמשך. אבל אני כן טוען, שעורכי הדין נכשלים המון, ביכולת שלהם לנסח טקסטים בצורה נכונה וברורה.

ולמה הם נכשלים בזה? גם לזה יש המון סיבות וכולי.

מהי נקודת החולשה המרכזית של עורכי דין?

4 - עניין נוסף מרכזי ביותר ואולי החשוב ביותר, שבו עורך הדין שלך לא תמיד יכול לעזור לך ולא תמיד הוא ייתן לך חוות דעת מקצועית, זה השיקול המסחרי, איך עליך להתמודד עם כל ההסכמות המסחריות.

דהיינו, עורך הדין שלך יכול לעזור לך לחשוב על מקרי קצה אפשריים בביצוע העסקה. לדוגמה, מה יקרה אם תפרוץ מלחמה וכיו"ב. אבל לא מספיק לחשוב על מקרי הקצה, אלא גם צריך לדעת לקבל החלטה, מה כדאי לך להגיע להסכמה מסחרית, באותם מקרי קצה אפשריים.

וכאן בהקשר הזה, זאת נקודת החולשה הגדולה ביותר של עורכי הדין. כי עורכי דין הם עורכי דין, אבל בדרך כלל הם לא אנשי עסקים באופן כללי וכל שכן שהם לא אנשי עסקים שעושים עסקים בתחום שלך. ולא תמיד יש להם את הראייה המסחרית ואת החשיבה המסחרית שלך, בנוגע לעסק שלך ולשוק שבו אתה עובד.

ונכון שאולי יש לעורך דין מומחה, גם המון ניסיון בתחום שלך בהיבט המשפטי והמסחרי ונכון שיש לעורך הדין שכל ישר וחשיבה ישרה וראיה עסקית, אבל השיקול המסחרי, לא תמיד יש אותו לעורכי הדין.

ויש עורכי דין שמומחים בלהרוס עסקאות ולהסביר לך למה לא כדאי לך לבצע את העסקה. ויש עורכי דין שמומחים בלעזור לך להבין איך כן לבצע את העסקה ולהגן על עצמך כמה שאפשר.

אבל צריכים לעשות הפרדה ברורה, בין העניין של יעוץ משפטי ברמה המשפטית, ובין העניין של כתיבת ההסכם ברמה הטכנית ובין העניין של איך לכתוב את ההסכם במובן המשפטי וגם במובן שהוא יהיה מנוסח נכון ובין העניין של לחשוב על כל מקרי הקצה האפשריים, צריכים לעשות הפרדה בין כל זה, לבין העניין של איזו החלטה מסחרית אתה רוצה לקבל, לטובת העסק שלך. וכאן, זאת נקודת החולשה המרכזית של עורכי הדין, כי בזה רובם פחות מבינים, לפחות לא ברמה של יועץ מקצועי שמבין את השיקולים העסקיים יותר טוב מעורך הדין.

כי עורך הדין, למד להיות עורך דין ולא בהכרח לעשות כסף ועסקים. וברור שהגיוני גם להתייעץ עם עורך דין ולשמוע על הסיכונים ועל הניסיון שלו ועל החשיפה המשפטית כפי שהוא רואה אותה, אבל אתה כבעל עסק, צריך לדעת שעורך הדין שלך יכול לגרום לך לקבל החלטות לא נכונות עסקית והחלטות לא נכונות ברמה המסחרית.

ואת ההחלטות האלו, אתה צריך לקבל באמצעות יעוץ עסקי כזה או אחר, אבל לא לסמוך רק על עורך הדין שלך בשיקולים המסחריים. וגם לדבר הזה, יסכימו עורכי דין ישרים.

---

במילים אחרות: יש תהליכי חשיבה מסחריים ושיקולים מסחריים, שבהם כדאי לך לקבל החלטה לא רק עם עורך הדין שמלווה את העסקה, אלא גם עם מישהו אחר שאתה יכול לקבל ממנו יעוץ עסקי כזה או אחר. כי ההסכמות המסחריות, הן שלך, ולא של עורך הדין שלך.